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　　按：南京市人民检察院牵头江苏省法学会案例法学研究会、东南大学法学院、南京师范大学法学院共建江苏省首个检察案例研究基地，并搭建研讨活动平台——108探案。“108”取南京市检察院院址秣陵路108号，“探案”取探究、探讨之义，以“高质效办好每一个案件”为宗旨，以一线办案急需解决的疑难类案问题为主题，采取“线上+线下”的方式，组织法律职业共同体进行“沉浸式”讨论，求同存异，在法律的框架内寻求公平正义的“最大公约数”。将研讨的共识成果总结发布供司法人员办案参考，以促进法律统一正确适用。“108探案”每季度举办一期。

　　第一，学理上的共犯与正犯对于共同犯罪数额承担的认定具有重要意义，司法实务并没有排斥正犯与共犯理论，首要分子作为共同犯罪的核心角色，起支配作用，是正犯，也是主犯，无需查明具体诈骗的实行犯是谁，只要能证明数额是该犯罪集团的人员实施，那么该集团的首要分子即需对全部数额负责。

　　第二，“后勤保障人员”如果仅实施单纯的真正意义上的“后勤保障”行为（如打扫卫生、送盒饭），无具体共同犯罪行为的，不认定为共同犯罪，可以不作为犯罪处理；如果除后勤保障外，还实施了打电话、联络被害人等共同犯罪帮助行为，则需对其参与的犯罪数额承担责任，并认定为从犯。

　　第三，“督查人员”需对犯罪集团的数额承担责任，但需考虑多层级共同犯罪的量刑平衡，相对于犯罪集团的老板、总监等核心人员，作用较轻的督查人员，量刑时可适度考虑。

　　第四，胁从犯以成立从犯为前提，胁从犯的“胁迫”无需达到完全丧失意志自由的程度。若行为人完全丧失意志自由，即仅作为犯罪工具被使用，属于间接正犯，或者属于缺乏期待可能性、甚至紧急避险的情形，根本不构成犯罪。胁从犯仍构成犯罪，可以参照从犯从轻处罚，避免量刑失衡。

　　第五，关于自首的认定犯罪分子确有投案意愿，因境外客观条件限制无法直接向我国警方投案，但向当地官方、地方武装等表达回国接受处罚的意愿，符合“经查实确已准备去投案”的自首认定标准。但犯罪分子向家属表达的是“解救意愿”，而非投案意愿，且知晓回国可能面临处罚后明确拒绝回国，投案意愿不彻底，不符合自首的核心要件。

　　第六，在证明标准方面，胁从犯、自首等作为从宽量刑情节，根据2021版最高法院刑诉法解释，应采取有利于被告人的优势证明标准，被告人仅需提供线索，由公诉机关承担举证责任，当被告人提出给其家人发过微信、打过电话等线索时，公诉机关应当调取这些证言及电子数据，综合证据情况认定。

　　第七，偷越国边境罪及罪数问题。偷越国边境与诈骗罪的牵连犯的认定应严格限制，仅当手段行为与目的行为具有类型化牵连关系时方可认定。偷越国边境与电信诈骗之间不具备此类关系，一般不认定为牵连犯。有两点需要我们在办案中注意，一是如果行为人的电信诈骗作为，已被用来评价偷越国边境罪入罪条件的“情节严重”的情形；或者偷越国边境行为，已被用来评价跨境电信诈骗犯罪的“情节严重”的情形，又没有其他入罪情形可以适用，那么这种情况就不宜重复评价，不宜数罪并罚。如果不存在重复评价，且不构成牵连犯，则应数罪并罚。二是如果组织偷越国边境行为是电信诈骗行为的一部分，二者高度重合，应认定为想象竞合，从一重处罚；如果二者不重合，则应分别定罪后数罪并罚。

　　2023年9月至2025年2月期间，“朱大海”“阿德”“阿飞”等人先后在缅甸J园区、妙瓦底S园区设立经营T公司、Y公司，形成较为固定的诈骗犯罪组织，冒充日本、欧美女性，通过Facebook等网络社交软件选取韩国、欧美男性作为诈骗对象，添加被害人为好友，以恋爱交友为名，引诱被害人投资数字艺术品、数字房地产，骗取被害人财物。该犯罪组织人员结构主要为老板、总监、督查、组长、组员等，老板负责公司的整体运作等，总监负责具体管理公司，督查负责巡查、管理工作纪律、体罚组员，组长负责培训组员、管理组员实施诈骗等，组员负责养号、引流、具体实施诈骗行为等。被告人张某哲于2023年10月初至2023年11月底担任组员、2023年12月至2024年4月担任督查。

　　【研讨问题】在跨境电信网络诈骗案件中，按照负责纪律管理的督查在犯罪团伙中的层级，如何认定其犯罪数额？是否应当认定其为主犯？

　　2019年至2021年间，犯罪嫌疑人王某伙同他人在老挝金三角地区组建诈骗集团“A公司”，招募犯罪嫌疑人张某等人作为公司后勤保障人员，招募他人作为公司业务员，通过世纪佳缘、百合网、soul等婚恋交友软件，以虚假身份添加中国境内等地女性好友，并诱骗至公司操控的网站进行所谓的虚拟币投资，以此骗取四名被害人财物共计人民币118万余元。

　　【研讨问题】现有证据仅能认定上述118万余元诈骗事实系该诈骗集团实施，但无法明确直接实施诈骗的责任人，能否直接作为后勤保障人员的诈骗数额？

　　案例1的争议问题是：第一，在跨境电信网络诈骗案件中，负责纪律管理的督查在犯罪团伙中的层级如何认定其犯罪数额？第二，督查是否应当认定为主犯？承办人认为，第一，跨境电信网络诈骗案件中，负责纪律管理的督查并不直接从事电信网络诈骗行为，所以没有直接对应的可以查明的被害人金额，但所在的诈骗犯罪团伙犯罪数额已经查明的情况下，应对整个诈骗犯罪团伙的犯罪数额承担责任。主要理由：根据《电诈意见一》第4条第2款、《跨境电诈意见》第6条规定确定的认定原则，“督查”可以按照共同犯罪“部分行为全部责任”原则，在已查明犯罪集团、犯罪团伙的犯罪数额的情况下，综合考虑其在地位作用、参与犯罪时长、与犯罪事实的关联程度，以及主观恶性、人身危险性等因素，确定其所应承担的刑事责任。本案中，张某哲在诈骗犯罪组织中担任督查，负责巡查、管理纪律、体罚组员，督促、监督、管理该诈骗犯罪组织的组长、组员积极实施诈骗活动，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。即犯罪数额应为其担任督查期间该犯罪组织能否查明的具体诈骗数额。第二，督查层级应当认定为主犯。在跨境电诈案件中，对于诈骗组织的负责人、高层级管理人员，一般可以认定为主犯；对于底层业务员或从事技术、财务、后勤等服务保障的底层人员一般可以认定为从犯。对于其它中间层级人员，应当结合其在犯罪组织中的层级、管理人数、管理作用、抽成比例、参与时间、犯罪金额等方面综合认定其地位作用。根据《电诈意见一》第4条第2款以及《跨境电诈意见》第6条规定，应当综合考虑其在犯罪集团、犯罪团伙中的地位作用、参与时间、与犯罪事实的关联度，以及主观恶性和人身危险性等，准确认定其罪责。本案中，张某哲作为诈骗犯罪组织的督查，其层级高于组长、组员，是该诈骗犯罪组织的中间管理人员，督促所有的组长、组员积极实施诈骗活动，且有体罚、殴打等积极主动行为，管理作用较为突出，且领取的薪酬比组长、组员要高，应当认定为主犯。

　　我对案例2的基本案情稍作补充：2019年至2021年间，犯罪嫌疑人王某伙同他人在老挝人民民主共和国金三角地区组建诈骗集团A公司，招募犯罪嫌疑人张某作为公司后勤保障人员，招募其他人员作为公司业务员，通过世纪佳缘、百合网等婚恋交友软件，以虚假身份添加中国境内等地女性好友，通过高频率聊天、为对方点外卖等方式拉进双方感情，待时机成熟后，将被害人诱骗至公司操控的网站进行所谓的虚拟币投资，以此骗取被害人财物。业务员使用的聊天账号、外卖账号等账号，均由后勤人员胡某提供，胡某亦会按照业务员要求，为被害人点外卖。现根据诈骗集团实施诈骗行为所使用的聊天账号、转账记录、以及为被害人点外卖的支付订单等证据，找到了国内的四名被害人。但上述聊天使用的账号，均为一号多用，也就是同一个账号在不同时间段，由不同的业务员使用，现有证据无法核实具体由哪一组业务员实施的诈骗行为，仅能确定四名被害人被A公司骗取财物共计人民币118万余元。本案的争议问题，现有证据可以明确A公司组织人员，对4名被害人实施诈骗，共计骗取人民币118万元，但无法确定具体实施诈骗的业务员，这种情况下，能否以诈骗数额118万元，对A公司组织管理者王某，以及为公司所有诈骗行为提供支持和帮助的后勤人员张某定罪。

　　承办人认为，对于对A公司组织管理者王某，以及后勤人员张某均可以以诈骗118万元定罪，理由如下：第一，王某身为A公司的组织管理者，系诈骗集团首要分子，按照《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》等规定，首要分子应对集团所犯的全部罪行负责，对于本案，虽然无法明确具体实施诈骗的业务员，但证据已经足以证实诈骗行为由A公司实施，所以相关诈骗金额，应认定为王某的诈骗金额。第二，后勤人员张某虽然不是犯罪集团首要分子，但根据相关证据，A公司内所有用于诈骗的账号，均由张某提供，同时，张某也负责给被害人点外卖、送礼物等帮助诈骗的行为，所以已经查实的118万元，可以作为张某的诈骗金额。

　　首先，案例1.张某哲诈骗案，我认为可以分三个层次分析：第一，关于本案诈骗犯罪集团的认定问题。本案中的诈骗公司如果符合《刑法》第26条的2款、2016年两高一部《电信网络诈骗意见》、2024年《跨境电信网络诈骗意见》、1984年《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中关于犯罪集团认定的规定，即三人以上，重要成员固定或基本固定，经常纠集实施犯罪，有明显的首要分子等，我个人更倾向于认定犯罪集团，如果认定犯罪集团有困难，则认定为犯罪团伙，按照一般共同犯罪处理。

　　第二，负责纪律管理的督查在犯罪集团或团伙中的地位作用问题。从本案中督查的工作职责来看，主要为提供纪律管理、武力震慑。根据2024年《跨境电信网络诈骗意见》第4条，提供武装庇护、人员管理可以作为共同犯罪行为，具体到一个电诈公司而言，其中负责纪律管理、武力震慑的督查也属于共同犯罪，是否属于主犯应当进行实质性判断。从犯罪时空来看，在缅北、妙瓦底电诈园区内，武装庇护、武力管理和震慑具有特殊重要作用，既可以防止外人进入园区滋扰，也可以防范电诈人员逃离园区，为电诈犯罪活动提供武力保障的人员头目，属于犯罪集团的“重要成员”，应当认定为主犯，如果是武装队员，则可以认定为从犯。

　　第三，关于张某哲诈骗金额认定问题。督查工作职责辐射范围为整个犯罪集团，其行为的因果力及于其管理之下的全部诈骗活动，应当根据《刑法》第26条第4款，按照其所参与的全部犯罪处罚，其涉案金额为工作期间集团全部诈骗金额。本案中张某哲陆续担任组员、督查两个角色，则应当分段计算其涉案金额。

　　其次，关于案例2.王某等人诈骗案，我认为：第一，本案中认定118万余元诈骗事实系该诈骗集团实施，也就是可以确认诈骗事实与犯罪集团的唯一关联性，即便是如本案中无法明确直接实施诈骗的责任人，也可以通过其他方式确认关联性，例如最高检第十八批指导性案例（检例第67号）中列明了可以通过电话号码、聊天记录、指定银行账户等确认被害人与诈骗团伙的唯一关联性。因此，只要这一要件可以确认，犯罪集团首要分子就应当对该金额全部承担责任。

　　第二，关于后勤保障人员诈骗数额的认定问题。首先，关于入罪问题，可以参考2024年最高检印发的《依法惩治跨境电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例》案例5中的认定标准，即主观上，明知为电诈窝点服务；时长上，较长时间提供生活、技术服务；作用上，服务保障对电诈集团起到重要支持促进作用。对于时间较短，从事一般服务性、劳务性工作的厨师、保洁等一般工作人员，未获取明显高于其劳务活动的正常报酬的，其行为对实施诈骗所起作用不大的，可以不认定犯罪。其次，在入罪情况下，后勤保障人员可以作为犯罪集团的一般成员，认定从犯，我个人建议适用2024年《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条，无法查明具体犯罪数额的综合认定规则认定其罪责。

　　第一单元的核心议题虽表述为共同犯罪数额承担问题，但本质上涉及共同犯罪的认定，更精准地说是共同犯罪人的定位问题，在学界对应正犯认定范畴，而司法实务中多采用主犯概念。当前正犯认定采用犯罪事实支配理论，即对共同犯罪中起主要作用、实现犯罪构成要件的行为人认定为正犯，要求其对共同犯罪全部数额负责。如果行为人仅处于辅助地位、作用较小，则无需对全部犯罪数额负责，这与实务中通过主犯认定确定数额承担责任的核心逻辑一致。

　　认定正犯或主犯需综合案件全部情节进行实质判断，关键考察因素主要有以下几点：一是行为人参与犯罪的程度，行为人参与程度越深，越可能被认定为构成主犯或构成正犯；二是行为人从犯罪中获利的程度，行为人获利越丰厚，越倾向于认定其发挥重要作用，构成主犯或正犯；三是行为人对犯罪事实的支配性，如果行为人主导犯罪实施、支配犯罪进程，无疑应认定为主犯；如果行为人无明显支配性，则需结合其他情节综合判断。

　　司法实务中需避免仅依据行为人在犯罪组织中的头衔进行形式化认定，部分行为人虽拥有总经理、副董事长等头衔，但实际参与犯罪活动有限，仍需结合案件实际情况进行实质判断。

　　结合今天讨论的案件，在第一个案件张某哲诈骗案中，被告人张某哲担任督查岗位，负责工作纪律管理、体罚组员的行为。从现有情节来看，认定其为主犯或正犯、要求其对全部犯罪数额负责具有一定合理性，但还需补充两项关键考量：一是薪酬水平，其薪酬虽高于一般组员和组长，但与公司老板、总监等核心人员是否存在明显差距，若差距显著，可作为不利于认定为主犯的要素。二是任职时长，张某哲担任督查的时间为2023年12月到2024年4月，仅4-5个月，相较于犯罪组织整体成立时间较短，即便认定为主犯，可能也只能让其对任职期间的犯罪数额承担全部责任。

　　在第二个案件王某等人诈骗案中，王某作为犯罪团伙核心，无疑构成犯罪团伙主犯，只要能证实118万诈骗数额确实是其犯罪集团实施，王某应该对该全部数额承担责任。后勤保障人员张某的责任认定需结合其实质行为，若张某仅实施单纯后勤保障行为，根据宽严相济刑事政策，不应要求其对全部犯罪数额负责，甚至可能不认定为共同犯罪（类似开设赌场罪中单纯后勤人员的处理原则）；若张某除后勤保障外，还实施了订外卖等与诈骗相关的实行行为，还需综合实际作用判断张某是否构成主犯，从现有情况来看，我认定张某认定为主犯存在一定难度。

　　我完全赞同王钢老师的观点，针对共同犯罪数额承担及主从犯认定我补充以下几点意见：一是层级制犯罪组织中主从犯的相对认定与量刑平衡，层级较多的犯罪组织中，主从犯认定需遵循“相对主义”，以发挥最主要作用的主体（如老板）作为量刑基准。例如，张某相较于老板、总监应认定为从犯，相较于普通组员可认定为主犯，最终需以老板、总监的主犯定位为基准，将督查认定为从犯，才能实现罪刑相适应；普通组员作为直接实行者，亦应认定为从犯，且从宽幅度需大于督查。关于从犯的减轻处罚幅度：根据刑法第二十七条，从犯可“从轻、减轻或者免除处罚”，结合该条“免除处罚”的兜底规定，减轻处罚不应局限于刑法第六十三条规定的“下一个幅度”，可根据罪行轻重减两个及以上台阶。例如，若主犯因数额巨大（如几百万）需在10年以上有期徒刑至无期徒刑幅度量刑，从犯可减至3年以下有期徒刑，甚至免除处罚，以适配层级制组织中不同角色的作用差异，实现罪刑相适应。

　　案例2中犯罪集团首要分子的数额承担，我完全认同王钢老师观点，根据刑法第二十六条第三款，犯罪集团首要分子需对集团全部罪行承担责任，无需查明具体诈骗实行者是谁，只要能证实数额是集团成员实施，首要分子即需负责；如果数额可能包含集团外人员犯罪所得，则需遵循存疑有利于被告原则。后勤保障人员的责任认定要作对比，后勤保障人员如果作用较小，应认定为从犯，其对犯罪总数额需承担责任，但具体处罚需结合作用大小，通过从轻、减轻或免除处罚实现罪刑相适应，核心在于根据其实际作用确定从宽幅度。

　　2023年3月至2024年2月，犯罪嫌疑人李某等10人先后出境，先后加入缅甸妙瓦底某园区H公司、J公司等诈骗公司，在公司分别担任聊手、引流、翻译等岗位。上述公司均对境内中国居民实施电信诈骗犯罪。其中嫌疑人张某称其有多次发送求救信息、在加入J公司之前的其他公司因消极怠工被关禁闭被打过、在J公司因顶撞管理层被关禁闭过。该嫌疑人家属证实嫌疑人曾通过微信与家里联系，联系过程中嫌疑人提及被关过小黑屋、挨过打，希望家里进行赔付，但家里没有钱赔付。其他同案人员称不清楚该嫌疑人有被打、被关禁闭的情况。本案也有部分嫌疑人称自己开始不想干，有过被关兵站、被打等经历，但均仅有本人供述，无其他证据证实，另有部分嫌疑人称虽未被打，但在当时的环境下，不得不干。此外查明，本案嫌疑人能定期通过手机与家人通讯联系，且在支付赔付费用情况下，可以离开。

　　【研讨问题】嫌疑人提出开始自己不愿实施诈骗，后被关兵站、被打，只得继续实施诈骗，是否可以认定为胁从犯？

　　2023年4月至11月期间，被告人刘某、李某等人被他人诱骗，先后加入老挝金三角某园区内诈骗公司，从事电信网络诈骗活动。通过塑造虚假人设，利用社交软件添加不特定对象为好友、以谈恋爱为名引诱他人在虚假平台进行投资、充值，以此骗取被害人财物。刘某担任组长，其余人员担任业务员。李某等辩解称被他人以“介绍工作”为名骗至缅北地区，出境后又被强行带到园区没收了护照、身份证，并被恐吓若不加入园区诈骗活动则将被卖至缅甸妙瓦底地区，且自己在与家人联系过程中也请求帮忙逃离园区。另查明，按照公司管理规定，能够定期通过私人手机与家人通讯联系，且如明确表示不想实施诈骗行为，在支付交通费用的情况下，可自由退出。

　　【研讨问题】被诱骗出境后被胁迫加入电诈集团，曾经试图逃离，但后又继续从事电诈活动，能否认定胁从犯？

　　被告人邬某某经他人以投资比特币为名介绍，于2021年5月持护照出境，加入境外诈骗团伙“A公司”，任组员参与电信网络诈骗，具体负责通过社交软件添加被害人，以婚恋交友等名义骗取被害人信任后骗取被害人的财物。

　　2022年3月，邬某某在与1名目标对象张某聊天时被识破，遂向其坦白自己被迫在缅北从事电诈，因无钱赔付无法离开，并请求张某协助报警，未果。此后，邬某某又通过小红书联系一名帖主代为报警，但未获警方回应。当月，邬某某因私下煽动他人计划一起逃跑被公司发现，遭老板殴打。此后，其继续任组员参与日常诈骗活动，但无诈骗业绩。2022年7月，邬某某离职回国。

　　【研讨问题】邬某某计划逃跑被殴打后，继续在电诈窝点参与诈骗，能否认定为胁从犯？

　　案例3的争议焦点之一是，被告人提出自己不愿从事诈骗活动，就会被关禁闭、殴打和体罚，只能继续从事诈骗活动，能否认定为胁从犯？

　　承办人认为，该类案件中胁从犯的认定应当从严把握主客观相一致原则，综合全案证据本案被告人均不宜认定为胁从犯。主要理由有三：一是无客观证据证实被告人遭受了现实、紧迫的危险。现行对胁从犯的认定，要求胁迫本身具有现实性和紧迫性，即被胁迫者的意志自由被压迫到一定程度，且没有其他选择的余地，只能按照胁迫者的要求行事。本案被告人在离开公司时均接受J公司统一话术培训以应对国内警方侦查，因此对于胁从犯的认定绝不能仅依据被告人的供述，而应当以客观证据为主。本案被告人称因拒绝从事诈骗活动而遭受体罚、关禁闭，但无其他人员供述，也无客观证据印证，因此不宜认定为遭受了现实、紧迫的危险。二是人身自由限制程度不高。根据全案被告人供述，公司会每周定期发放个人手机，期间可以与外界取得联系。同类案件中，更有部分嫌疑人称可以通过工作机与外界取得联系。同时，根据被告人供述在支付一定的费用后可以退出该公司，由公司统一安排回国。因此，被告人在人身自由限制程度不高，且有能力向亲友、警方寻求帮助的情况下不宜认定为胁从犯。三是被告人主动实施诈骗活动。根据被告人供述，若业绩不达标会遭受鸭子蹲、跑步等体罚，该体罚并未达到现实、紧迫的危险，更不具有胁迫性，即在具体实施诈骗行为上各被告人具有自主选择的意志。综合全案证据，各被告人均有主动实施诈骗活动的行为，且部分被告人从中获利，因此不宜认定胁从犯。综上所述，本案被告人不应认定为胁从犯。

　　在办理案例4的过程中，刘某等人辩解自己是被他人以“介绍工作”为名诱骗至缅北地区，出境后又被强行带至园区没收护照、身份证，并被恐吓如不加入园区从事诈骗活动则将其卖至缅甸妙瓦底地区，且自己在与家人联系过程中也请求帮助逃离，应认定为胁从犯。承办人经审查后认为，依据《刑法》第28条及2024年“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，认定胁从犯的核心要件一是行为人需证明其因精神强制（如暴力威胁、人身控制等）处于恐惧状态，不敢不参加犯罪；二是胁迫需具有现实性、紧迫性（如“来不及逃避”），且程度足以压制意志自由。若涉案人员能够与外界保持自由联络或者被胁迫后转为积极主动实施犯罪，一般不能认定胁从犯。本案中，因在案证据无法证实涉案人员存在被恐吓、胁迫以及求助逃离的事实，故不认定为胁从犯。

　　个人认为，在跨境电诈案件中行为人辩解被诱骗出境、被胁迫参与实施诈骗的情形能否认定胁从犯可以重点思考以下三个方面：一是注重审查受胁迫证据能否形成锁链，从已有证据中把握“境外胁迫”可能性。跨境电诈案件犯罪行为地在境外，收集直接证据确有困难，可以重点审查出境方式是否合法、出国务工的真实性、是否有同案人员线索、境外停留时间、向家人及警方求救报警记录、被殴打的医疗记录、银行账户有无异常转账记录等，主客观方面综合起来评价是否受到精神强制，且达到压制意志自由的程度。二是注重审查受胁迫后是否主动实施犯罪，行为人虽辩解并非自愿加入犯罪团伙实施诈骗活动，但仍按照角色分工及话术单内容实施诈骗行为，甚至从中获利，本质是从被胁迫者转变为主动参与者，根据司法解释规定，不能认定为胁从犯。三是全面综合考量，贯彻落实宽严相济刑事政策。考虑到行为人在独立举证方面可能存在能力欠缺的现实情况，可以综合其参与的时间、诈骗数额、是否获利、归案后的认罪态度、被诱骗或者被胁迫参与的程度等，坚持宽以济严，在量刑时一并考虑。未来随着国际刑事司法协作的深化，可能突破境外取证难题，实现更精准的罪责认定。但现阶段，对“境外胁迫”从严审慎审查，仍然是维护法治权威与打击犯罪效能的必要选择。

　　首先承办人补充汇报一下案例5的案情：被告人邬某于2021年5月出境，加入境外诈骗团伙“A公司”，任组员参与电信网络诈骗，具体负责通过社交软件添加被害人，以婚恋交友等名义骗取被害人信任后骗取被害人的财物，直至2022年7月离职回国。邬某到案后供述，其曾在入职次月（即2021年6月）成功诈骗一单，并拿到过几千元分红，但由于未核实到具体被害人无法认定为具体的诈骗犯罪数额。邬某到案后同时还提出被胁迫参与犯罪的辩解称，邬某在园区实施电诈犯罪期间，曾经通过小红书联系一名帖主代为报警。经公安机关核实，邬某确实了园区老板的背影和侧面照片、发了老板的身份信息给该帖主，该帖主曾在重庆警方APP报警，但未收到警方回应。当月，邬某某因私下煽动A公司的其他员工计划一起逃跑，被公司查手机的时候发现遭到殴打，其他同案人员证实看到邬某被打得流鼻血。公安机关补充询问了邬某的母亲，证实在视频电话中看到邬某的脸肿的。自此之后，邬某继续在A公司任组员参与日常诈骗活动直到2022年7月离职回国。本案中需要研讨的争议问题是：邬某某计划逃跑被殴打后，继续在电诈窝点参与诈骗，能否认定胁从犯？

　　承办人认为，在跨境电信网络诈骗中的胁从犯的认定标准应比一般共同犯罪、团伙型犯罪的标准更加严格，本案邬某参与境外电诈公司被殴打、消极怠工等行为表现，均不宜被认定为胁从犯。主要理由如下：一是主动加入境外诈骗公司。从现阶段实践案件来看，绝大多数在国内无正当职业的人，以投资、打黑工等理由，通过非正常途径出国、出境，其主观上都对大概率要加入电诈组织是具有主观明知的，其对需要接受非法组织管理、可能被非法对待具有一定的预期，视为对自己部分合法权益的放弃。二是“被殴打”的原因主要是不服从犯罪组织的管理，尤其是“鼓动”他人一起逃跑。根据该组织其他成员可以证实，电诈组织对于“完不成业绩”的惩罚，一般是蛙跳、跑步等体能惩罚，并不会进行“殴打”等惩罚，即一般不会通过“殴打”的方式胁迫参与犯罪，“殴打”不具有胁迫性。三是“被殴打”后，即使主观上不愿继续犯罪，客观上自动停止继续实施诈骗犯罪行为，亦属于着手实施诈骗犯罪后，犯罪实行未了过程中，可以考虑成立“犯罪中止”。但是，跨境电诈多以“参与电诈组织30日以上”作为犯罪成立条件，行为人从积极参与电诈组织时有主观认识和客观行为，到主观上抵触参与诈骗，客观上并无有效脱离诈骗组织的行为，亦不属于“犯罪中止”，更不应认定为“胁从犯”。四是被殴打后，仍然拥有一定的人身自由。通过其家属证言可以印证，其在非“工作”时间仍然可以与家属联系，拨打视频电话等，诈骗组织的管理模式并未因“教唆逃跑”的惩罚而有所“收紧”，与行为人刚加入诈骗组织时的人身自由程度是一致的，未产生诈骗业绩也存在一定的偶然性。综上，不应认定为胁从犯。

　　案例3-5中关于胁从犯的认定问题，我个人认为认定跨境电诈的胁从犯，从总体上应当从严把握认定标准，应当有相关线索或者材料，经查证后结合胁迫时间、程度、紧迫性等综合认定。

　　第一，关于证明标准问题。胁从犯属于有利于嫌疑人的从宽量刑情节，现行法律、司法解释未明确从宽量刑情节的证明标准，学理和实践中一般认为可以低于“证据确实、充分”的定罪和从重处罚量刑情节的证明标准，2024年《跨境电信网络诈骗意见》第12条规定了“应当对其提供的线索或者材料进行调查核实”，李主任的《刑事证据审查三步法》这本书中也提到了，从宽量刑情节可以适用“优势证据”证明标准，因此认定胁从犯要有一定的证据予以证明，例如案例3中张某除了其自己供述之外，还有家属的佐证，可以认为达到证明标准，而其他嫌疑人仅有自己供述的，不宜认定符合证明标准。

　　第二，关于综合判断规则的适用问题。案例3中，张某因发送求救信息、消极怠工、顶撞主管等被殴打、关禁闭，虽然定期可以通过手机与家人联系，但家属无力赔付，所以张某无法离开园区。我个人认为，如果行为人受到精神强制、极度恐惧的情况下，为了免于受到侵害而实施犯罪的，可以认定胁从犯。本案中张某虽然可以与外界联络，但其多次被殴打、关禁闭（一般来说被关禁闭期间是不能与外界联络的），也无力支付赎金，这种高强度的暴力震慑、自由受限，可以认定形成了精神强制，可以认定胁从犯。案例4中，李某最初是被招工诈骗去到电诈园区，园区主要采取没收证件、恐吓等较轻的胁迫方式，其可以定期通过私人手机与家人联系，且在支付交通费用后可以自由退出，我认为应当认定为属于“能够与外界保持自由联络”的情况，不宜认定为胁从犯。案例5中被胁迫后参与日常诈骗活动，但无诈骗业绩的，可以认定不属于“被胁迫后又积极主动实施犯罪”，可以认定胁从犯。

　　把握针对胁从犯认定问题，我认为需明确以下核心要点，可能部分观点与实务常见认定标准存在差异。

　　第一，我认为胁从犯的前提定位为胁从犯本质上属于从犯，行为人必须在共同犯罪中起次要或辅助作用，若受胁迫但仍发挥主导作用，不可能认定为胁从犯。具体到本次讨论的案件，只有当被告人系犯罪组织普通组员、诈骗数额或业绩一般、仅领取较低固定工资时，才具备认定胁从犯的前提条件。

　　第二，实务中对胁从犯中“胁迫”的程度标准要求是“胁迫达到压制意志自由”，我认为这一标准过高。如果行为人意志自由完全被压制、精神被控制，其行为因欠缺期待可能性，不应认定为犯罪，更无需讨论胁从犯。我认为胁从犯的“胁迫”只需达到“一定程度的强制或殴打”即可，无需达到完全压制意志的程度。即便降低胁迫程度标准，也不会导致轻纵犯罪，因胁从犯已被限定为从犯，量刑上与普通从犯差异不大。

　　第三，胁从犯的证据认定规则。如果行为人供述的受胁迫情节具有一定可信度，但证据无法完全证实，应遵循存疑有利于被告原则，认定其成立胁从犯。结合本次讨论的三个案件，被告人均在共同犯罪中起较小作用（符合从犯定位），且其所述被殴打、受胁迫的情节具有可信度，我倾向于均认定为胁从犯。

　　胁从犯中“胁迫”的本质是“部分意志自由被剥夺”，意志自由剥夺分为“完全剥夺”和“部分剥夺”，完全剥夺时，行为人无选择自由，因无法支配犯罪结果（结果归属角度）、构成受强制的紧急避险（如被持枪胁迫实施诈骗，不实施即面临生命危险）或欠缺期待可能性，不应认定为犯罪；部分剥夺时，行为人仍有一定选择自由，但意志存在瑕疵，此为胁从犯的核心特征。实务中不应以“行为人仍有选择自由”为由否定胁从犯，关键在于判断其意志自由是否因胁迫产生瑕疵，即是否被部分剥夺。胁迫的持续效力认定为胁迫的成立不要求胁迫行为持续实施，一次性胁迫行为可能产生持续的恐惧效果（如“不干就杀你全家”），即便胁迫行为终止，恐惧状态仍持续的，仍可认定为胁从犯，不应机械以“胁迫行为是否正在进行”作为判断标准。胁从犯的作用限定为胁从犯的从宽幅度（刑法规定“应当减轻或者免除处罚”）优于普通从犯（“应当从轻、减轻或者免除处罚”），因此胁从犯在共同犯罪中的作用必须小于普通从犯，若作用大于普通从犯，不应认定为胁从犯。综上，只要案件中存在证据证明行为人受到胁迫、部分意志自由被剥夺，且胁迫的恐惧效果可能持续，同时行为人在共同犯罪中作用较小，即可认定为胁从犯。

　　2024年至2025年期间，“夏天”等人在缅甸妙瓦底S园区设立经营Q公司，采取交友诱导投资的手段针对欧美境外居民实施电信网络诈骗活动，形成较为固定的诈骗犯罪组织，冒充欧美女性，通过TikTok、Facebook等软件选取欧美男性作为诈骗对象，添加被害人为好友，以恋爱交友为名取得被害人信任，引诱被害人投资加密货币，骗取被害人财物。老板负责公司的整体运作等，总监负责管理公司、督促各组业绩等，督查负责执行工作纪律、体罚组员等，组长负责培训、管理组员等。

　　2024年12月至2025年2月，胡某涵在Q公司担任组员，参与实施诈骗犯罪活动。2025年2月，胡某涵明知回国会受到司法机关处理，仍主动向缅甸当地军阀报名回国。2025年3月，胡某涵被带至泰国某机场，乘坐包机至中国境内某国际机场归案。到案后，胡某涵如实供述了全部犯罪事实。

　　【研讨问题】明知回国会受到司法机关处理仍向当地军阀报名回国，后被移送中国警方，到案后如实供述全部犯罪，是否构成自首？

　　2022年11月，被告人苏某某、杨某某偷渡出境，在缅甸克伦邦妙瓦底镇电信诈骗园区内实施电信诈骗活动。被告人苏某某、杨某某境外诈骗期间，与国内家人联系，并委托家人报警（侦查机关调取到二被告人与家人的聊天记录、二被告人家人的报警记录、公安机关的受案登记表、立案决定书等客观证据，能够证实苏某某、杨某某在境外窝点时确已委托家人报警，且公安机关已立案）。2024年3月，被告人苏某某、杨某某由公安部组织专机从境外接回并在中国境内某国际机场入境，后由民警从机场带回审查，如实供述其主要犯罪事实。（检察官现场补充了新的事实和证据：聊天记录显示2023年8月，杨某某与境内亲属聊天过程中知晓自己回国可能需要判刑，表示自己不回了。）

　　【研讨问题】被告人在境外窝点联系境内家属报警，后被统一押解回国的，能否认定自首？

　　本案的争议焦点是，明知回国会受到司法机关处理仍向当地军方报名回国，后被移送中国警方，到案后如实供述全部犯罪，是否构成自首？承办人认为，胡某涵主动报名回国并如实供述犯罪事实的行为构成自首。理由如下：（一）有客观证据证明胡某涵明知回国后会接受司法机关处理，有机会不回国的情况下主动向缅甸当地军方报名回国，可以认定为“主动将自己置于办案机关的合法控制之下，接受审查与裁判的行为”，具有投案的主动性和自愿性，构成“自动投案”；（二）胡某涵到案后第一时间如实供述了全部犯罪事实，便于办案机关尽早查明电信网络诈骗公司的组织架构、犯罪模式等关键事实，节约了办案资源，认定其构成自首符合立法本意。

　　首先我先补充汇报下案例7的基本案情。2022年11月，被告人苏某某、杨某某分别偷渡出境。2022年12月至2024年2月，被告人苏某某在园区某公司担任组员，从事电信网络诈骗工作；2023年8月至12月，被告人杨某某在园区某公司担任组员，从事电信网络诈骗工作。2024年3月3日，二被告由公安部组织专机从境外接回，后由侦查机关从机场带回审查，均如实供述主要犯罪事实。2023年8月，苏某某家属报警称苏某某在缅甸妙瓦底某园区被强迫从事电信网络诈骗违法犯罪活动。同年9月5日，公安机关以苏某某被非法拘禁案立案侦查。聊天记录显示：2023年7月，苏某某通过微信向境内家属发送信息，其陈述自己在缅甸妙瓦底某园区被打，请家属报警。2023年1月，杨某某亲属报警称，杨某某在缅甸从事电信诈骗，要27万元赎金。同年10月5日，公安机关以杨某某涉嫌偷越国（边）境罪立案侦查。聊天记录显示：2023年8月，杨某某与境内亲属聊天过程中知晓自己回国可能需要判刑，表示自己不回了。

　　本案争议问题：被告人在境外窝点联系境内家属报警，后被统一押解回国的，能否认定自首？

　　我们认为，不能仅因被告人在回国前有通过亲属报警的事实，就认定被告人构成自首。需调取被告人与境内亲属聊天记录、报案亲属询问笔录，并结合受案登记表、立案决定书、被告人供述等证据，全面审查被告人在联络当时是否具有投案的真实意愿，结合所在窝点人身控制程度、事后是否继续在窝点从事电信网络诈骗活动等，注意区分“回国”意图与“投案”意愿，综合判断是否认定自首。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《跨境电诈意见》）中关于自首的认定是，实施跨境电信网络诈骗、敲诈勒索等犯罪的人员，主动或者经亲友劝说后回国投案，并如实供述自己罪行的，应当认定为自首。《跨境电诈意见》理解与适用明确，对境外遣返“回流”人员，要注意甄别其是否系“主动投案”。对于主动在境外有关部门登记要求回国投案，或者在回国投案前向境内有关部门登记备案的，可以认定为“主动投案”。

　　上述案件中，窝点人员均能够自由地与外界保持联络，人身控制性较弱。杨某某在境外窝点期间虽联系家属报警，但书证反映报警事由仅是被索要赎金，且聊天记录明确记载其了解到自己回国可能接受刑事处罚后，表示不愿意回国；加之，杨某某认定的犯罪时间（2023年8月至12月）均在其知晓回国可能要受到刑事处罚之后（2023年8月发送微信），此后电诈活动长达五个月时间。据此，杨某某不具有自动投案的主动性与自愿性，不能认定自首。苏某某在境外窝点期间虽联系家属报警，但书证反映其委托家属报警的目的系希望“解救”自己。联系亲属报警之后，没有其他阻止危害结果发生的积极行为，其继续从事电诈活动半年以上，结合园区人身控制性较弱特征，综合认定苏某某不具有自动投案的主动性和自愿性，不能认定自首。

　　不同于国内普通刑事案件中被告人到案情况可以运用多种手段进行调查核实，在跨境电信网络诈骗犯罪，特别是涉缅北跨境电信网络诈骗犯罪中的自首问题，呈现出抗辩具有自首情节的被告人占比较高、自首证据材料短缺的特点，此类案件中的自首问题，首先是自首证据材料的审查运用问题，其次才是法律适用问题，这在案例六和案例七中有比较集中的体现。

　　首先是自首证据材料的审查运用问题。侦查机关、公诉机关应当说明犯罪嫌疑人、被告人到案情况；犯罪嫌疑人、被告人主张其自动投案，并提供线索、材料的，一般应当进行调查核实，法院依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等规定，审查自首证据材料。在案例六中，首要问题是对于仅有被告人自动投案，是仅被告人供述这一孤证而没有其他证据佐证，还是有其他确实证据予以佐证；如系孤证，一般不予认定，避免出现自首掌握过于泛滥而不严肃的问题；如果有其他证据支持，但存疑的，可以按照事实认定存疑利益归属于被告人的原则，予以认定。在案例七中因被告人家属在境内，证据材料应当收集在案。

　　其次是自首的认定问题。重点审查自动投案的自动性、自愿性，其中涉及到接受投案的机关和自动投案的方式问题，这在实践中掌握的较为宽泛。特别是对于在境外的被告人，回到境内向我国执法司法机关投案，或者因客观条件限制，先通过电话信件或者委托国内亲属向我国执法司法机关投案，可以认定为自动投案；向国外机关投案并表达自愿回国受审的真实意愿的，可以从宽掌握，认定为自动投案，这样既不违反自首制度的设立意旨，也符合国际追逃追赃、打击跨境电信网络诈骗等犯罪的实践需求和做法。另外，自动投案还表示出犯罪分子有悔罪意向而停止继续犯罪、主观恶性较浅和节约司法资源的制度价值，如被告人虽表达过自动投案的自愿，但实际上是被抓获到案，或者表达投案意愿后仍积极犯罪的，因不具备投案自动性，一般不认定为自首。

　　本单元讨论的问题是如何认定自首，更精准地说是如何规范认定自首中的自动投案。个人认为，需从两方面展开：

　　第一，自首的本质是犯罪分子基于悔罪自动如实供述，既体现其不法属性与犯罪预防性降低，也能节约司法资源，因此认定自首对犯罪分子本人与司法机关均有益，这也是自首可从轻、减轻处罚的立法宗旨；

　　第二，自动投案的认定标准和证据审查。案例6和案例7都不是正常意义上的自首，其认定标准低于常规自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号），此类案件属于“经查实确已准备去投案”型自首，即犯罪分子已打算投案，但在投案过程中被公安机关抓获的，应视为自动投案，而非自动投案。

　　《刑事审判参考》第476号“赵春昌故意杀人案”中明确了该类自首的四项认定标准。该案例明确，这种“经查实确已准备去投案”型自首的认定，放宽了自动投案的时限，在一定程度上降低了自首的认定标准。“经查确实已准备去投案”的情形视为自动投案的，必须具备以下条件：第一，犯罪嫌疑人主观上具有真实的投案意愿；第二，客观上犯罪嫌疑人存在准备投案的具体表现，这是认定准备投案的关键事实；第三，未完成自动投案是因为被公安机关及时抓获等客观原因，导致丧失主动投案机会，跨境电信诈骗案件中常见此类情况；第四，主观投案意愿与客观表现需一致，且有充分证据证实。

　　案例6属于“亲手自首”类型。被告人明知回国会被司法机关处理，仍主动向当地军阀报名并自愿回国，回国后如实供述罪行。从上述四个认定标准来看，其主观上有真实投案意愿，客观上有报名回国的具体行为，符合自首规定，应认定为自首。

　　案例7涉及“委托他人代替自己向司法机关投案”的情形。结合承办检察官现场汇报的案件细节，杨某某、苏某某虽委托家属联系国内公安机关，却未供述自己参与电信诈骗的相关情况，仅要求公安机关解救自己，这种情况既不能体现自愿到案接受司法机关处理的意愿，也不满足如实供述等自首的核心条件，不符合委托代为投案的构成要件，不应认定为自首。

　　这两个案件本身就已经降低自首的认定标准，司法实践中应当兼顾两方面：一方面要结合自首的本质与立法宗旨判断是否符合自首认定条件，符合的应依法认定；另一方面需在证据审查和标准认定上保持严格态度，确保自首认定不枉不纵，实现案件公正处理。

　　同意马春晓教授及多庭长的结论。从刑事政策角度，自首制度是为犯罪人架设的“后退黄金桥”，既给予犯罪人改过自新、获得从轻处罚的机会，也能节省司法机关办案资源，其核心构成要件为“犯罪后自动投案”与“如实供述自己的罪行”。

　　自动投案在国内有多种表现形式，如打电话投案、到办案单位投案、亲友陪同投案等，但在境外案件中存在特殊性。

　　案例6中，被告人在当地军阀控制下主动报名，明确表达愿意回国接受刑事处罚。结合两高一部相关司法解释，主动或经亲友劝说后回国投案的，即便因客观条件限制需乘坐包机回国，也应认定为自动投案，因此案例6可认定为自首。

　　案例7中，根据承办检察官补充的细节，苏某某仅要求家属联系公安机关解救自己，未表达投案意愿，那么解救后可能存在潜逃或隐藏的可能性，无法认定其自愿置于司法机关控制之下；杨某某虽曾向家属表示可以回国，但知道回国可能面临判刑后又明确拒绝，缺乏持续的投案意愿，因此案例7难以认定为自首。

　　境外案件中，自动投案的方式、对象及具体细节均会影响自首认定，需结合案件实际情况严格审查。

　　2021年2月，缪某、诸某甲、诸某乙均被张某（境外诈骗集团代理）以介绍老挝高薪工作为由拉拢出境。在张某安排下，缪某等人从广州乘飞机至云南，在云南期间的食宿费用由张某微信转账给诸某甲，再由诸某甲统一代为支付，并由张某建立微信群用于发布偷渡路线、时间节点等信息。后诸某甲因家中有事返回，由诸某乙从张某处收款后再代为支付食宿费用。期间缪某同学曾某得知缪某即将赴国外参与高薪工作，表示愿与其同去，缪某向张某说明情况后，张某同意曾某加入。曾某遂至云南与缪某、诸某乙汇合。2021年4月底，在张某安排下，曾某与诸某乙先行偷渡至老挝，约一周后缪某偷渡至老挝，三人偷渡至老挝后，均被张某安排至老挝九州金三角特区的某诈骗园区参与电信网络诈骗，一年内累计时间均超过三十日。

　　2024年11月至12月，张某亮招揽同乡庄某强、苏某龙二人前往缅甸从事电信网络诈骗活动，并组织二人偷越国境。期间，张某亮通过“小川”（另案处理），安排庄某强从广西偷越国境至越南，提供费用人民币3000元；安排苏某龙从云南偷越国境至老挝，提供费用人民币2000余元。后庄某强及苏某龙到达缅甸妙瓦底Y公司，参与实施诈骗犯罪活动。

　　【研讨问题】张某亮组织二人偷越国边境，能否成立组织他人偷越国（边）境罪或偷越国（边）境罪？与诈骗罪数罪并罚？

　　案例8提请研讨的争议问题是：缪某等三人的行为是否构成“结伙型”偷越国（边）境罪？承办人意见：不宜认定缪某等三人构成“结伙型”偷越国（边）境罪。《跨境电信网络诈骗犯罪解释》第10条对“结伙”型偷越国（边）境罪规定了三种情形，一是嫌疑人对偷越的路线、交通方式、中途驻留点、规避检查方式等进行商议或以实际行为互相帮助的；二是嫌疑人之间代为支付交通、住宿等偷越过程中产生的相关费用的；三是有嫌疑人负责与组织、运送偷越国边境的犯罪团伙或个人联系，并带领其他人员一起偷越的。本案中，虽然三名同行的嫌疑人中有人与“代理”联系、有人代为支付偷渡费用等，但不符合司法解释所规定的“提供实际帮助”的精神，不宜认定为“结伙”型偷越国边境罪。主要理由如下：

　　首先，缪某、诸某乙、曾某决定偷渡前、偷渡过程中并没有就出境方式、偷渡的路线、时间节点进行商议，都是听从代理张某的指挥。其次，偷渡过程中代为支付食宿费用，但该行为系基于上线统一规划安排，费用实际上是境外诈骗集团支付，而不是由缪某等人自行承担。最后，诸某甲中途退出、曾某新加入偷越等，均没有影响其余人员的偷渡进程，说明几人之间的相互帮助、相互配合的程度较低，本质上仍属于在他人组织下“偶然同行”。

　　首先我补充汇报下案例9的基本案情：2024年11月2025年2月，张某亮在缅甸克伦邦妙瓦底盛大园区Y公司担任代理，负责为公司招揽业务员并从业绩中抽取65%作为提成（需负担业务员生活费、食宿费、料费、号费等）。2024年11月至12月，张某亮作为境外电信网络诈骗公司代理，招揽同乡庄某强、苏某龙二人前往缅甸诈骗窝点“上班”“干活”，并组织安排两人偷越国境。期间，张某亮组建飞机群组用于汇报位置、联络接头等，并通过公司员工“小川”及蛇头安排两人分别从广西、云南偷渡出境，途径越南、老挝等地最终达到缅甸，偷渡途中交通、住宿、伙食等费用由张某亮提供。2024年12月，张某亮经由苏某龙介绍，以同样事由招揽到何某军，并安排何某军乘飞机正常出境，途径泰国至缅甸。庄某强、苏某龙、何某军达到Y公司后担任业务员，负责引流、吸粉工作，参与实施电信网络诈骗活动。

　　本案的研讨问题是：张某亮组织二人偷越国边境，能否成立组织他人偷越国（边）境罪或偷越国（边）境罪？是否与诈骗罪数罪并罚？

　　（一）张某亮的行为构成组织他人偷越国（边）境。承办人认为，张某亮鼓动他人出境从事电信网络诈骗活动，提前跟偷渡人员确定好偷渡时间、偷渡路线，并通过公司人员安排偷渡方式、地点、行进路线，系从整体上率领并指引他人偷越国（边）境的行为，另有提供资金保障出境人员食宿差旅费用、关键节点安排接头运送人员，符合组织偷越过（边）境罪的“领导、策划、指挥”认定标准，构成组织他人偷越国（边）境定罪处罚。

　　（二）应当与诈骗罪数罪并罚。承办人认为，张某亮在诈骗公司担任代理职务，负责招揽业务员并在招揽成功后能按招聘人数预支生活费、设置代理线并从业务员业绩中抽取高额提成，对其上述行为应当以诈骗罪、组织偷越国（边）境罪数罪并罚。理由如下：1、组织偷越国（边）境仅是张某亮招揽业务员过程中的非必经环节，其招揽何华军就未组织偷越。张某亮除组织偷越国（边）境行为外，在诈骗公司担任代理，安排招揽人员工作岗位并从中抽取高额分成、发放生活费、承担食宿费等行为，积极组织、管理招揽人员从事诈骗犯罪活动，是诈骗犯罪组织中的高层管理人员，应当以诈骗罪评价。张某亮基于两个不同的犯罪目的，分别实施了两个不同的犯罪行为，分别侵犯了两个不同的法益，应当数罪并罚。2、从妨害国（边）境管理意见第五条、跨境意见第一条规定来看，从严惩处电信网络诈骗犯罪。如果单独以一罪评价，不足以覆盖侵害两个法益的危害后果。

　　“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》将“三人以上结伙偷越”规定为偷越国（边）境罪中的“情节严重”。“两高两部”《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》明确互相配合、共同偷越属于结伙偷越；“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定了可以认定为结伙偷越的三种具体情形。由此，结伙偷越的审查重点在于各行为人是否具有共同偷越的意思联络和行为，缺乏共同偷越故意的偶然同行不属于结伙偷越。需要注意的是，结伙偷越是指在共同偷越故意的支配下互相配合、共同偷越，在理解和掌握时应注重实质审查，不能太过机械，例如机械理解为同一时间、同一地点、同一批次偷越。

　　案例8中，缪某、诸某乙、曾某在张某的组织下偷越至老挝，首先，各行为人加入由张某建立的微信聊天群组，明知自己要与他人按照张某策划的偷渡路线、时间节点共同偷越，具有共同偷越的故意。其次，各行为人在共同偷越故意支配下互相配合，接收张某支付的偷越费用、按照事先安排共同偷越至老挝。在共同偷越故意支配下在先后偷越的，不影响共同偷越的认定。

　　组织他人偷越国（边）境罪的行为要件，是指违反国（边）境管理法规，采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。在犯罪集团内部又分成两个层次，一是领导、策划、指挥、组织他人偷越偷越国（边）境，二是在首要分子指挥下实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为。组织他人偷越国（边）境罪中的组织行为，包括领导、策划、指挥、组织等多种行为。在案例9中，张某亮引诱庄某强、苏某龙偷越，策划实施偷越的方法方案，并联系“小川”带领、领导二人偷越，接应偷越至缅甸的二人进入窝点实施诈骗活动，张某亮实施的组织、策划他人偷越行为，符合组织他人偷越国（边）境罪中的组织行为特征。

　　为了实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪活动，实施偷越行为的，属于偷越国边境罪中的“情节严重”。而对于为实施诈骗而偷越与偷越后诈骗行为，是否构成牵连犯的问题。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况，在司法实践中通常采用“类型说”，不仅要求二行为间存在密切联系，还要求是实施目的行为时通常会采用的手段行为，或者实施原因行为时通常会实施该结果行为。而对于诈骗犯罪而言，偷越国边境不是其通常的手段行为或者结果行为，当前一般不认为是牵连犯。例如“两高一部”《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定“实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境、偷越国（边）境罪等罪的，应当依法数罪并罚。”又如，最高法院发布的多个典型案例中均有组织他人偷越、偷越与诈骗罪数罪并罚的案例，均可供参考。

　　一是“结伙型”偷越国（边）境罪的认定问题。根据有关司法解释，三人以上结伙偷越国边境的，构成偷越国（边）境罪的“情节严重”。什么是“结伙”？如果按照生活意义上的“结伙”来理解，那么“结伙”的概念似乎很宽泛。2022年“两高一部”、国家移民管理局《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》有所限缩，偷越国（边）境人员相互配合，共同偷越国（边）境的，属于“结伙”。偷越国（边）境人员在组织者、运送者安排下偶然同行的，不属于“结伙”。但什么是“相互配合，共同偷越”，什么是“偶然同行”，彼此熟知的几人在结伴偷越国（边）境过程中同食共宿、彼此之间为对方提供生活上的照料，显然不属于“偶然同行”，但是否属于“相互配合”，该意见并未明确。2024年“两高一部”《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对“结伙”进一步限缩，只有行为人就偷越国（边）境的路线、交通方式、中途驻留地点、规避检查方式等进行商议或者以实际行为相互帮助的；行为人之间代为支付交通、住宿等偷越国（边）境过程中产生的相关费用的；有行为人负责与组织、运送偷越国（边）境的犯罪团伙或者个人联系，并带领其他人员一起偷越国（边）境的；符合这三种情形之一的才能认定为“结伙”。依该文件精神，结伙的“相互配合”，应是对其他人的“偷越国边境行为”有实质性帮助，比如有人出钱、有人出力（找蛇头、交通、伪造证件等），即对本罪的法益侵害有所加功，而不仅是生活意义上的连结和帮助。本案的三名被告人虽然可能相互熟识，但仅仅是在组织者的带领和安排下，同食共宿，共同偷越国边境，不能认定为偷越国（边）境罪的“结伙”。

　　二是组织他人偷越国（边）境罪（或偷越国（边）境罪）与诈骗罪的罪数问题。组织他人偷越国边境（偷越国边境）从事电信诈骗，或者从事卖淫、走私等犯罪行为的，是成立牵连犯择一重论处，还是否定牵连犯予以数罪并罚，实践中存在争议、做法不一。有学者对四千余份裁判文书进行了统计分析，发现组织偷越国境从事电信诈骗的，全部９件文书主张并罚；而组织偷越国境从事卖淫、走私等的，３件文书以牵连犯论处。但是我检索到一些案例，也有行为人多次组织他人偷渡缅北实施电信诈骗，以组织他人偷越国（边）境罪一罪论处的，没有以诈骗罪论处或者两罪并罚。

　　为什么会立场不一致。一个可能的原因是，从相关司法解释及规范性文件来看，电信网络诈骗与偷越国（边）境互为构成要件。根据2022年《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》，以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，属于偷越国（边）境“情节严重”的情形。而根据2024年《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，一年内出境赴境外犯罪窝点累计时间30日以上或者多次出境赴境外犯罪窝点的，属于刑法第266条规定的“其他严重情节”，应以诈骗罪追究刑事责任。在跨境电信诈骗犯罪中，在犯罪数额难以认定、犯罪集团难以查获的情况下，打击的重心落在了已查证属实的偷越国边境行为，或是以偷越国边境来补足金额无法查证的诈骗罪“情节严重”的入罪要求，以一罪论处。但这有可能会造成处罚的漏洞。延伸的问题是：组织偷越国边境从事电信诈骗的，与组织偷越国边境从事卖淫、走私犯罪的，有什么实质不同吗，为什么实务立场也不一致，前者倾向于数罪并罚，后者倾向于牵连犯从一重？这与牵连犯的理论争议、分歧有关。有学者针对这一问题，甚至主张彻底取消牵连犯概念。

　　我个人比较赞成将牵连犯限制在一个较小的范围内。只有在手段行为与目的行为指向同一对象，对同一法益造成侵害、只有一个侵害结果的情况下，或者数行为之间有着生活经验、行为逻辑上密不可分的联系，比如伪造文书实施诈骗犯罪、伪造出入境证件实施偷越国边境犯罪（伪造文书证件就是为了谋取其他不法利益）、非法侵入住宅实施盗窃、抢劫、、故意伤害等犯罪行为的（住宅连接着居住人的人身、财产利益），或者偷越国边境的过程中对生态环境资源造成破坏的（行为过程伴随性的结果），可以成立牵连犯，择一重论处，这既能满足法益充足评价的惩罚犯罪的要求，也能满足罪责刑相适应的责任主义要求。2016年最高法《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》，实施破坏海洋资源犯罪行为，同时构成组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪等犯罪的；以及2012年“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》，实施组织他人偷越国（边）境犯罪，同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪的，都是依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　而其他诸如偷越国边境实施赌博、电信网络诈骗、组织卖淫、走私等犯罪活动的，由于前后行为侵害的法益不同，也不存在行为逻辑上理所当然的联系（偷越国边境可能是为了实施违法犯罪，也可能是为了逃避追捕，甚至可能是为了打黑工挣钱），则应当数罪并罚。2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，“实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他人偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境、偷越国（边）境等罪的，应当依法数罪并罚”。

　　但是需要注意的是，如果行为人的电信诈骗作为，已被用来评价偷越国边境罪入罪条件的“情节严重”的情形；或者偷越国边境行为，已被用来评价跨境电信诈骗犯罪的“情节严重”的情形，又没有其他入罪情形可以适用，那么这种情况就不宜重复评价，不宜数罪并罚。

　　本单元涉及偷越国边境罪与组织他人偷越国边境罪，两罪存在法条竞合关系，具体分析如下：

　　偷越国边境罪的成立要求“情节严重”，根据司法解释，多次偷渡（三次以内）或三人以上结伙偷渡均属情节严重。案例8中，相关人员在张某组织下偷渡境外，张某提供食宿、经费支持并负责安排行程，应认定为组织他人偷越国边境罪；而被组织的偷渡人员是在他人组织下参与偷渡，并非自发结伙，不应认定为偷越国边境罪中的“结伙型”情形，因此被组织人员不构成偷越国边境罪。

　　案例9中，张某亮构成组织他人偷越国边境罪，他组织的目的是为境外电诈活动招募人员，需明确其行为与后续电诈犯罪的关系。

　　牵连犯的认定需满足“手段行为与目的行为具有类型化牵连关系”，即日常生活中手段行为通常是用于实现该目的的行为。偷越国边境与电信诈骗之间不具备这种典型牵连关系，且张某亮的组织行为与被组织人员的电诈行为之间主体不同，不能认定为牵连犯。

　　张某亮的组织偷越国边境行为，本质上是为电诈集团招募人员的帮助行为，一个行为同时触犯组织他人偷越国边境罪与电信诈骗罪的帮助犯，应从一重处罚。

　　如果张某亮本身还是电诈犯罪集团的高级管理人员，除本次组织偷越国边境行为外，还存在其他电信诈骗相关行为的话，则应分别定罪后数罪并罚。

　　当前跨境电信网络诈骗犯罪活动依然猖獗，需要严厉打击，保持高压态势，而且要严厉打击源头、严厉打击中高层。本次研讨围绕跨境电诈司法认定中的共同犯罪数额承担、胁从犯认定、自首认定、偷越国边境罪及罪数问题展开深入讨论，形成多项共识，对后续办案具有重要参考意义，主要共识如下：

　　第一，关于共犯与正犯、主犯与从犯的认定问题。学理上的共犯与正犯和我国刑法中主犯与从犯这两组不同的分类标准，但是共犯与正犯理论对于共同犯罪数额承担的认定具有重要意义，司法实务并没有排斥正犯与共犯理论，而实际上在广泛使用共犯与正犯的理论。今天讨论的共识在于，首要分子需对犯罪集团的全部犯罪数额承担责任。首要分子作为共同犯罪的核心角色，起支配作用，是正犯，也是主犯，无需查明具体诈骗的实行犯是谁，只要能证明数额是该犯罪集团的人员实施，那么该集团的首要分子即需对全部数额负责。

　　第二，“后勤保障人员”的责任认定需区分情形：如果仅实施单纯的真正意义上的“后勤保障”行为（如打扫卫生、送盒饭），无具体共同犯罪行为的，不认定为共同犯罪，不作为犯罪处理；如果除后勤保障外，还实施了打电话、联络被害人等共同犯罪帮助行为，则需对其参与的犯罪数额承担责任，并认定为从犯。这一点在在组织卖淫、开设赌场等司法解释中均有相应规定。

　　第三，“督查人员”需对犯罪集团的数额承担责任，但在主从犯认定上存在分歧，多数观点认为可认定为主犯。柏浪涛教授提出的观点很有参考意义，即需考虑多层级共同犯罪的量刑平衡，相对于犯罪集团的老板、总监等核心人员，作用较轻的督查人员，量刑时可适度考虑其从犯地位。

　　第四，胁从犯以成立从犯为前提，同时胁从犯的“胁迫”无需达到完全丧失意志自由的程度，实务中不能错误地将胁从犯的“胁迫”理解完全丧失意志自由的程度，实际上胁从犯就是受到胁迫的从犯。若行为人完全丧失意志自由，即仅作为犯罪工具被使用，应认定为间接正犯的情形，行为人根本不构成犯罪。专家也从期待可能性、紧急避险等角度，论证了这一点。王钢老师还提到，即使认定为胁从犯也无需担心量刑问题，因为胁从犯仍构成犯罪，而且也可参照从犯从轻处罚，不会造成量刑失衡。此外，柏浪涛教授也提醒，这个胁迫不要求像持续犯一样一直“持续”。

　　第五，关于自首的认定犯罪分子确有投案意愿，因境外客观条件限制无法直接向我国警方投案，但向当地军阀表达回国接受处罚的意愿，符合“经查实确已准备去投案”的自首认定标准。但犯罪分子向家属表达的是“解救意愿”，而非投案意愿，且知晓回国可能面临处罚后明确拒绝回国，投案意愿不彻底，不符合自首的核心要件。

　　第六，在证明标准方面，胁从犯、自首等作为从宽量刑情节，根据2021版最高法院刑诉法解释，应采取有利于被告人的优势证明标准，被告人仅需提供线索，由公诉机关承担举证责任，不能随意举证责任倒置让被告人举证。当被告人提出给其家人发过微信、打过电话等线索时，公诉机关应当调取这些证言及电子数据，综合证据情况，应采取有利于被告人的优势证明标准。

　　第七，偷越国边境罪及罪数问题。多数观点认为案例8不适合认定为“结伙型”偷越国边境罪；案例9中张某亮组织二人偷越国边境的行为，构成组织他人偷越国边境罪。牵连犯的认定应严格限制，仅当手段行为与目的行为具有类型化牵连关系时方可认定。偷越国边境与电信诈骗之间不具备此类关系，一般不认定为牵连犯。

　　但有两点需要我们在办案中注意，一是如果行为人的电信诈骗作为，已被用来评价偷越国边境罪入罪条件的“情节严重”的情形；或者偷越国边境行为，已被用来评价跨境电信诈骗犯罪的“情节严重”的情形，又没有其他入罪情形可以适用，那么这种情况就不宜重复评价，不宜数罪并罚。如果不存在重复评价，且不构成牵连犯，则应数罪并罚。二是如果组织偷越国边境行为是电信诈骗行为的一部分，二者高度重合，应认定为想象竞合，从一重处罚；如果二者不重合，则应分别定罪后数罪并罚。